FinCEN files leaks: del daño público a la defensa privada - Aspectos jurídicos y prácticos
Esta columna es un resumen del artículo que Juan
Pablo Rodríguez, René Castro y Camilo Rueda de rics management escribieron sobre los FinCEN Files Leaks en el que se muestra de manera objetiva la labor de las personas
naturales o jurídicas relacionadas con el caso, tales como clientes, sujetos
obligados, reguladores, unidades de inteligencia financiera, agentes de la
aplicación de la ley (fiscales e investigadores) o jueces.
1-
La noticia
El pasado 20 de septiembre de 2020 se conoció la filtración de más de
2.657 documentos que incluyen 2.121 reportes de Operaciones Sospechosas - ROS,
(Suspicious Activity Reports4– SAR, por sus siglas en inglés), que
fueron realizados por casi 90 bancos y otras instituciones financieras y
enviados entre 1999 y 2017 a la Unidad de Inteligencia Financiera de los
Estados Unidos, conocida como la Red de Control de delitos Financieros del
Departamento del Tesoro (FinCEN5, por sus siglas en inglés) y que se conocen
como FinCEN files leaks.
.
2-
Los números
Según la información del ICIJ, 400 periodistas de 108 medios de
comunicación de 88 países pasaron 16 meses analizando millones de transacciones
bancarias, investigando registros judiciales y entrevistando a investigadores,
víctimas y presuntos implicados.
Estos archivos contienen información sobre más de US$35 mil millones en
transacciones realizadas entre los años 1999 y 2017 y, según la investigación
del ICIJ, muestran cómo el dinero potencialmente sucio fluye de un país a otro
en todo el mundo a través de bancos con sede en Estados Unidos y proporciona
información sobre los bancos corresponsales con sede en Estados Unidos que
permiten a las instituciones financieras de más de 150 países y territorios
procesar pagos en dólares estadounidenses.
1Abogado Penalista. Escritor,
conferencista y consultor internacional. Certificado
en Compliance CESCOM® de la Asociación Española de Compliance,
ASCOM, 2020. Certified Lead
Auditor, Lead Implementer y Trainer en ISO 37001 Gestión
Antisoborno, PECB, 2020. Certified Professional in
Anti-Money Laundering - CPAML de FIBA (Florida
International Bankers Association). Certified on Governance, Risk Management
and Compliance Professional (GRCP) y GRC Fundamentals de
Open Compliance and Ethics Group (OCEG), 2016. Presidente y Socio de RICS
Management. 2 Contador Público con Magister en Contabilidad y
Auditoría de Gestión de la Universidad de Santiago de Chile. Escritor,
conferencista y consultor internacional. Certified Trainer y
Lead Compliance Manager en ISO 19600 Gestión de Cumplimiento, PECB,
2020. Certified on Financial Services and Market Regulation,
London School of Economics, (LSE),
2016. Certified on Corporate Compliance and Ethics,
New York University, 2015.Vicepresidente & Socio RICS
Management. 3Profesional en
Finanzas y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia
con estudios de Maestría enSeguridad y Defensa Nacional de la Escuela
Superior de Guerra. Anti-Money Laundering Certified Associate (AMLCA)
por Florida International Bankers Association – FIBA. Certificado
en Compliance CESCOM® de la Asociación Española de Compliance,
ASCOM, 2020. Escritor, conferencista y consultor internacional. Consultor
asociado de RICS Management. 4 De acuerdo con la Ley de Secreto
Bancario (BSA) de los Estados Unidos, se requiere que una institución
financiera presente un Reporte de Operación Sospechosa (SAR, por sus siglas en
inglés) a más tardar 30 días calendario después de la fecha de detección
inicial de hechos que puedan constituir una base para presentar un informe de
actividad sospechosa. Ver más información en: https://www.occ.treas.gov/topics/supervision-and-examination/bank-operations/financial-crime/suspicious-activity-reports/index-suspicious-activity-reports.html 5 Ver en: https://www.fincen.gov/
En el top 10 de las entidades financieras relacionadas con el caso y
teniendo en cuenta el valor que representan los ROS, se encuentran Deutsche
Bank, JPMorgan, Standard Chartered, Bank of New York Mellon,
Barclays, Société Générale, HSBC, State Street Corporation, Commerzbank AG
y China Investment Corporation.
Se muestran 18.153 transacciones extraídas de los archivos
de FinCEN por parte del ICIJ para mostrar un ejemplo de cómo el
dinero potencialmente sospechoso viaja por el mundo a través de entidades financieras
internacionales y locales. Los registros incluyen más de 2.100 ROS presentados
por casi 90 instituciones financieras al FinCEN.
3-
Aspectos jurídicos y prácticos
Frente a la situación presentada con
los FinCEN Files Leaks hay cuestiones jurídicas y prácticas
que tienen que ver con 8 aspectos: la información obtenida ilegalmente por
parte de los periodistas; la realización del ROS y el mantenimiento de la
relación comercial con el cliente reportado; la seguridad informática de
las UIFs; la potencial responsabilidad del Oficial de Cumplimiento; el
número de casos penales abiertos producto de los ROS; las posibles
investigaciones administrativas de los reguladores; la interpretación técnica
por parte de los periodistas de la información que recaudan y; la necesidad de
un nuevo modelo de inteligencia financiera.
4-
Información del FinCEN
Cada año, FinCEN celebra su ceremonia de premios de aplicación
de la ley, que reconoce los casos procesados con éxito. Los objetivos del
programa son reconocer a aquellas agencias de aplicación de la ley que hicieron
un uso efectivo de los informes de las instituciones financieras para obtener
un enjuiciamiento exitoso y demostrar a la industria financiera el valor de sus
informes a las fuerzas del orden. El programa también enfatiza que la
presentación de informes rápidos y precisos por parte de la industria
financiera es vital para la asociación exitosa con las fuerzas del orden para
combatir los delitos financieros. FinCEN recibe presentaciones de casos
de las fuerzas del orden público para el programa y, en todos los casos, el uso
de informes BSA por parte de la industria financiera brindó un valor agregado
notable para investigaciones importantes.
De acuerdo con las estadísticas del FinCEN y conforme con los criterios
de búsqueda por tipo de industria reportante, periodo, categoría del ROS,
jurisdicción, tipo de instrumento financiero y medio de pago, tipo de producto,
contraparte y regulador, entre 1 de enero de 2014 y 31 de agosto de 2020 hay
19.970 casos, lo que en 80 meses arroja un promedio de 249,6 casos.
Por otro lado, según el FinCEN en el apartado denominado
“Search Case Examples Prior to 2015 Using the Drop-Down Menu Below”6 hubo
171 casos exitosos de judicialización entre 1996 y 2015 producto de un SAR. En
ese sentido, los SARs recibidos por FinCEN han venido
aumentando de forma constante desde 1996 y a 31 de diciembre de 2019 sumaban un
total de 26.053.960 reportes de actividades sospechosas.
Comparando los 26.053.960 reportes de actividades sospechosas con los
2.100 SARs obtenidos y analizados por ICIJ, éstos solo reflejarían un
0,0081% del total recibido entre 1996 y 2019. Y para el caso de
los FinCEN files leaks, en los que se analizaron los ROS entre
1999 y 2017, en este lapso se enviaron 21.340.811 SARs a la UIF de
Estados Unidos, lo que tan solo representa un 0,010%.